Menores

Regime da idade de imputação da responsabilidade criminal – Opinião sobre o documento de consulta

Documento de Consulta – Opinião

1. Nota introdutória

Estando a decorrer até ao dia 1 de Abril de 2008 o prazo para apresentação de opiniões em relação à consulta pública do «Regime da Idade de Imputação da Responsabilidade Criminal», venho por este meio apresentar as respostas às questões constantes do documento disponibilizado pela Direcção dos Serviços de Assuntos de Justiça, sem contudo, deixar de tecer algumas considerações em relação a um tema tão delicado e complexo como é o da recorrente problemática da «redução da idade da inimputabilidade penal», bem como em relação ao fenómeno do aumento crescente da delinquência juvenil e da consequente necessidade de alterar o actual regime da idade de imputação da responsabilidade criminal, tendo em conta os estudos e inquéritos realizados conjuntamente pela City University de Hong Kong, a Universidade de Macau e a Associação de Pesquisa de Delinquência Juvenil de Macau, cujas conclusões constam do Relatório-Síntese apresentado em Novembro de 2007.

Apesar das conclusões retiradas dos diversos estudos e inquéritos realizados não revelarem de uma forma consensual e categórica a necessidade urgente de uma redução da idade da inimputabilidade penal, contudo, o Governo da RAEM, entendeu apresentar a consulta pública uma proposta de revisão do regime da idade de imputação da responsabilidade criminal que visa «manter basicamente inalterado o regime da idade de imputação da responsabilidade criminal em vigor, mas para certos crimes de extrema gravidade, o agente que tenha completado 14 anos de idade deve assumir responsabilidade criminal».

A proposta referida suscita-me algumas dúvidas e de seguida apresentarei, de uma forma sintética, algumas das razões que obstam à viabilidade de qualquer iniciativa legislativa que venha a ser tomada sobre a matéria, por razões de política criminal, de dogmática jurídico-penal e de desconformidade com a Lei Básica e com os instrumentos de direito internacional aplicáveis na RAEM.

2. Razões contra a alteração da idade de inimputabilidade penal

A redução da idade da inimputabilidade penal e da problemática a ela conexa, do aumento da delinquência juvenil, para além das questões sociais, culturais e económicas que suscita, é, sem dúvida, daquelas cuja complexidade técnica exige especiais conhecimentos para que se tome uma decisão racional e coerente com os valores e princípios consagrados em qualquer sistema jurídico. Não é por acaso que, conforme se refere no documento de consulta, «dos 25 estudiosos e especialistas entrevistados, 8 entenderam que se deve manter inalterada a actual idade de imputação da responsabilidade criminal» e mais à frente se alerta para o facto de «que os estudiosos e especialistas que manifestaram esse ponto de vista são principalmente provenientes das áreas judiciária e jurídica» (sublinhado nosso).

O ordenamento jurídico da RAEM, de matriz de «direito continental», apresenta diferenças importantes em relação a outros sistemas jurídicos de matriz pertencentes à Common Law (ou anglo-americana), pelo que qualquer solução de direito comparado que se importe desses ordenamentos jurídicos coloca irremediavelmente em causa a decisão política que eventualmente venha a fundamentar uma iniciativa legislativa que se tome no sentido de baixar a idade da inimputabilidade penal, por violação de limites de natureza política, dogmática e constitucional do legislador ordinário da RAEM.

2.1. Política criminal

Apesar de se referir no documento de consulta «que durante o período decorrido entre 2001 e 2006, os casos de jovens infractores sujeitos a intervenção judicial não registaram um aumento significativo», conclui-se em resumo, que «entre 1997 e 2005, registou-se um aumento significativo nos processos de jovens infractores, representando uma taxa de crescimento de cerca de 200%» (sublinhado nosso).

O aumento da delinquência juvenil em Macau, bem como na maior parte de outros ordenamentos jurídicos, tem sido constante e requer naturalmente a necessidade de se delinearem estratégias de política criminal tendentes à sua erradicação ou, pelo menos, ao controle das consequências mais danosas para a sociedade.

Ora, para atingir tal objectivo é imprescindível a identificação das causas ou factores que tenham potenciado esse aumento da criminalidade juvenil em Macau.

Entre as possíveis causas do aumento da delinquência juvenil referenciadas apontam-se, entre outras, o desenvolvimento rápido da sociedade (problemas sócio-económicos), o aumento de divórcios (problemas familiares), as baixas habilitações dos jovens infractores devido ao aumento da desistência escolar no ensino secundário (problemas de insucesso escolar) e a maior parte dos jovens infractores pertencer à camada social mais baixa (condições sociais).

Assim sendo, considero ilegítimo o recurso ao Direito Penal e às sanções mais gravosas previstas no ordenamento jurídico como a pena de prisão, para resolver os referidos problemas que exigem, antes pelo contrário, a tomada de um conjunto mais vasto de políticas sociais de apoio às classes mais desfavorecidas tendo em vista uma melhor redistribuição económica da riqueza acumulada, bem como de políticas de apoio ao insucesso escolar e de medidas de apoio às famílias.

A função do Direito Penal é de proteger bens jurídicos fundamentais de uma comunidade e como instrumento subsidiário e de ultima ratio de uma política criminal racional e coerente, só deve intervir quando outras políticas sociais se revelarem insuficientes.

Por isso, podemos concluir, que a pena de prisão que se quer aplicar aos menores com a idade compreendida entre os 14 anos e os 16 anos quando pratiquem certos «crimes de extrema gravidade» não é o instrumento sancionatório idóneo para realizar a finalidade de (re)socialização do jovem infractor.

2.2. Dogmática jurídico-penal

Os estudos e respectivas conclusões partem de conceitos como a «capacidade cognitiva para a moral» e a «capacidade de compreensão e de distinção do bem e do mal» que se podem considerar correctos quando se procede à avaliação da ilicitude criminal, isto é, ao conhecimento e vontade de realização de um ilícito criminal (dolo do tipo de ilícito), mas que não podem ser extensivamente aplicados ao conceito material de culpa jurídico-penal (dolo do tipo de culpa) e ao novo paradigma compreensivo que fundamenta a inimputabilidade jurídico-penal em razão da idade nos 16 anos prevista no artigo 18.º do Código Penal de Macau.

Por essa razão, os ordenamentos jurídicos citados no documento de consulta dizem respeito a países ou territórios que se enquadram na família de direito da Common Law os quais, possuindo uma diferente concepção da culpa jurídico-penal, apresentam limiares etários baixíssimos de inimputabilidade penal, como são os casos da Inglaterra e País de Gales (10 anos), do Canadá (12 anos), de Singapura (12 anos) e de Hong Kong (10 anos).

Diferente no entanto, é o modelo de inimputabilidade dos ordenamentos jurídicos de direito continental, como é o caso da RAEM, que assenta numa diferente concepção da culpa jurídico-penal baseada no desenvolvimento completo da maturidade psíquica e espiritual do jovem, que na maioria dos países é fixada nos 16 anos e em alguns países, nomeadamente o Brasil, a Colômbia e o Peru, regista-se já uma tendência no sentido de consagrar nas respectivas legislações a idade de 18 anos como limite da inimputabilidade penal, em conformidade com as obrigações decorrentes de instrumentos de direito internacional, nomeadamente, a Convenção sobre os Direitos da Criança que no seu artigo 1.º define criança como todo o ser humano menor de 18 anos.

Na Alemanha, apesar da idade de inimputabilidade criminal ser aos 14 anos de idade1, a Lei Judicial Juvenil considera «menor» aquele que ao tempo do facto tiver entre 14 e 18 anos e «menor adulto» aquele que ao tempo do facto tiver entre 18 e 21 anos, para efeitos de aplicação do respectivo regime, que é diferente do sistema criminal dos adultos, com «Tribunais Juvenis» e «Estabelecimentos Penais Juvenis» para efeitos de execução de penas privativas de liberdade.

Para a compreensão desse novo modelo tenha-se presente as palavras lapidares de Anabela Miranda Rodrigues e de António Carlos Duarte-Fonseca, quando afirmam, «com efeito, se é verdade que, nos nossos tempos, a idade inferior a 16 anos não retira necessariamente ao menor a capacidade para ´avaliar a ilicitude da sua conduta´ ou ´para se determinar de acordo com essa avaliação´, nem por isso a posse de tal capacidade implica uma capacidade de culpa. A culpa jurídico-penal consiste num juízo de censura ético-social à personalidade do agente que fundamenta um facto ilícito-típico. Ora, a personalidade do indivíduo, no sentido jurídico-penalmente pressuposto, não pode considerar-se formada antes dos 16 anos. Existe aí toda a legítima esperança de que a prática do facto ilícito-típico não se fundamente uma personalidade contrária ao direito, pois esta encontra-se ainda em construção»2.

Assim sendo, podemos concluir, com Figueiredo Dias, que «é em relação aos menores, dado serem particularmente influenciáveis e se encontrarem numa situação de especial vulnerabilidade, que mais se fazem sentir os efeitos criminógenos da pena de privação da liberdade, que, as mais das vezes, não promoverá a sua reinserção social, mas poderá antes contribuir para a sua dessocialização, integrando-os definitiva e irremediavelmente no ´mundo do crime´»3.

2.3. Desconformidade com a Lei Básica

Tendo em conta os compromissos assumidos na Declaração Conjunta Luso-Chinesa entre a República Popular da China e a República Portuguesa (ponto 2. (4) e (12), no sentido do ordenamento jurídico previamente vigente manter-se basicamente inalterado durante 50 anos, esta cláusula representa um limite de natureza internacional ao poder legislativo da RAEM e considero que qualquer iniciativa legislativa que se tome no sentido de alterar os fundamentos básicos que estão subjacentes ao limite de 16 anos como a idade da inimputabilidade penal constitui uma alteração fundamental e será desconforme com a Lei Básica da RAEM (artigo 8.º) e contrária aos valores e princípios do sistema jurídico de Macau, nomeadamente o princípio da humanidade e do respeito da dignidade da pessoa humana, no sentido de que «deve evitar-se a todo o custo a submissão de uma criança ou adolescente às sanções mais graves previstas no ordenamento jurídico e ao rito do processo penal, pela estigmatização que sempre acompanha a passagem pelo corredor da justiça penal e pelos efeitos extremamente gravosos que a aplicação de uma pena necessariamente produz ao nível dos direitos de personalidade do menor, marcando inevitavelmente o seu crescimento e toda a sua vida futura»4.

2.4. Direito Internacional

Como atrás já se referiu, a Convenção sobre os Direitos da Criança5 no seu artigo 1.º considera criança todo o ser humano menor de 18 anos. No mesmo sentido vão todas as recomendações emanadas pelos competentes órgãos da Organização das Nações Unidas (ONU), sugerindo a criação de uma verdadeira «justiça de menores» diferente e diferenciada da justiça criminal dos adultos, que promova os direitos dos menores e aplicação de medidas tutelares educativas por uma jurisdição especializada e para serem cumpridas em estabelecimentos especialmente vocacionados para a educação dos jovens infractores.

Se a proposta constante do documento de consulta for por diante, não temos dúvidas que representará um grave retrocesso do ordenamento jurídico macaense, quando a tendência internacional vai precisamente no sentido de aumentar ou fazer corresponder a idade da inimputabilidade penal nos 18 anos de idade.

A título de exemplo, podemos referir o artigo 26.º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, que exclui da sua jurisdição as pessoas que, à data da alegada prática dos crimes internacionais mais graves, não tenham completado 18 anos de idade.

Por mais que uma tal ideia esteja contra os ventos que sopram – o que seria desejável, num plano do direito a constituir, deveria ser elevar a idade da inimputabilidade penal para os 18 anos.

Seguramente, não a devemos baixar ou alterar com base em conceitos estranhos ao ordenamento jurídico da RAEM e que constituem um retrocesso na evolução dogmática que actualmente assistimos em termos da consagração de um novo modelo compreensivo da justiça de menores e em desconformidade com os instrumentos de direito internacional aplicáveis na RAEM.

3. Proposta final da adopção da «diminuição relativa», ou seja apenas os agentes que tenham completado 14 anos mas ainda não tenham perfeito 16 anos de idade de vem assumir responsabilidade criminal quanto aos «crimes de extrema gravidade»

Tendo em atenção as considerações anteriormente expendidas, considero a proposta final da adopção da «diminuição relativa», ou seja, apenas os agentes que tenham completado 14 anos mas ainda não tenham perfeito 16 anos de idade devem assumir responsabilidade criminal quanto aos «crimes de extrema gravidade», completamente desadequada, desproporcional e desnecessária em termos de política criminal, dogmaticamente errada em desconformidade com o conceito de culpa jurídico-penal subjacente à idade de 16 anos como limite da inimputabilidade penal prevista no artigo 18.º do Código Penal de Macau, desconforme com a Lei Básica porque constitui uma alteração fundamental aos princípios e valores positivados no sistema jurídico-penal da RAEM e representará um retrocesso legislativo e estará em desconformidade com a evolução do direito internacional, nomeadamente com a Convenção sobre os Direitos da Criança que, no seu artigo 1.º, considera «criança todo o ser humano menor de 18 anos».

4. Respostas à consulta pública

Em face do anteriormente exposto, apresento as seguintes respostas às questões colocadas no âmbito da consulta efectuada:

Não concordo que os agentes menores que tenham completado 14 anos de idade sejam imputáveis por terem cometido crime de extrema gravidade que se enquadre em qualquer das categorias dos crimes abaixo mencionados:

– Crimes que provocam a morte;

– Crimes que provocam ofensa grave à integridade física;

– Violação.

Não acho que deva haver outro, nem nenhum, tipo de crime que deva ser incluído em «crimes de extrema gravidade».

Não concordo que aos menores infractores com idade compreendida entre os 14 anos de idade e os 15 anos de idade (inclusive) que pratiquem algum dos crimes referidos devam ser aplicadas pena de prisão, mas concordo que aos menores com 16 anos de idade e menos de 18 anos de idade que forem condenados a pena de prisão estejam separados dos reclusos maiores, não no Estabelecimento Prisional de Macau, mas numa ala ou num anexo do Instituto de Menores, instituição mais vocacionada para a prestação de uma «educação obrigatória» no âmbito de uma finalidade mais ampla de «educação para o Direito».

Como sugestão proponho a criação de um «regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos», com a possibilidade de poder ser aplicada, em alternativa à pena de prisão, a medida tutelar educativa de internamento prevista no artigo 25.º da Lei n.º 2/2007, para ser executada no Instituto de Menores6, quando o juiz, consideradas a personalidade e as circunstâncias do facto, entender que o jovem revela necessidades educativas especiais e que da aplicação dessa medida resultem vantagens para a sua formação e educação.

5. Conclusão

Dos documentos de consulta referenciados houve uma mensagem essencial que não passou para a comunidade, porque inimputabilidade não é sinónimo de irresponsabilidade. Actualmente, quase diariamente, chegam ao conhecimento dos residentes de Macau, através dos meios de comunicação social, factos ilícitos praticados por menores e que têm provocado um exagerado alarme social na sociedade.

Deveria reforçar-se a ideia através dos canais próprios no âmbito da divulgação jurídica que «inimputabilidade penal em razão da idade» não é sinónimo de «irresponsabilidade criminal». Os menores de 16 anos que pratiquem facto qualificado pela lei como crime ou como contravenção, apesar de serem considerados inimputáveis em razão da idade, são responsabilizados no âmbito das medidas tutelares educativas previstas na Lei n.º 2/2007, aos quais pode ser aplicado o internamento como a mais gravosa das medidas previstas no artigo 4.º da referida lei. Como refere Figueiredo Dias, «os ilícitos típicos cometidos por menores não deixam, porém, de ser objecto de tutela estadual, uma vez que também em relação a esses factos deve o Estado cumprir o dever de protecção de bens jurídicos a que está adstrito»7.

Por isso considero a aplicação da pena de prisão aos jovens com idades compreendidas entre os 14 anos e os 16 anos de idade que cometerem crimes de extrema gravidade, mesmo que cumprida em zona exclusiva do estabelecimento Prisional de Macau, completamente desproporcional, desadequada e desnecessária8.

Concluo citando Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca:

– «Na verdade, encontrando-se a personalidade do menor ainda em formação, o Estado tem o direito e o dever de intervir correctivamente nesse processo sempre que o menor, ao ofender os valores essenciais da comunidade e as regras mínimas que regem a vida social, revele uma personalidade hostil ao dever-ser jurídico básico. Torna-se então necessário responsabilizar o menor pelo dano social provocado, mostrando-lhe que essa conduta não é tolerada pela sociedade em que se insere, educando-o para o direito de forma a que a sua personalidade-em-formação interiorize o respeito pelas normas e valores fundamentais da comunidade»9.

Região Administrativa Especial de Macau, em 1 de Abril de 2008.

O proponente,

Nuno Fernando Correia Neves Pereira10

Notas

1 Cfr. artigo 19.º do Código Penal Alemão.

2 Cfr. Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca, Comentário da Lei Tutelar Educativa , Coimbra Editora, 2000, p. 15.

3 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, 2.ª Ed., Coimbra Editora, 2007, p. 596.

4 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal.

5 Cfr. o Aviso do Chefe do Executivo n.º 5/2001, em relação à continuidade da aplicação na RAEM da Convenção sobre os Direitos da Criança.

6 Devendo o Governo tomar todas as medidas necessárias no sentido de reforçar os quadros de pessoal e investir na formação profissional do respectivo pessoal, bem como, proceder ao investimento necessário para melhoria e alargamento das infra-estruturas afectas ao Instituo de Menores.

7 Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais – A Doutrina Geral do Crime, 2.ª Ed., Coimbra Editora, 2007, p. 596.

8 Como se refere no documento de consulta, apenas 23 jovens com a idade compreendida entre os 14 e os 16 anos de idade nos últimos 10 anos estariam sujeitos a responsabilidade criminal se a proposta sugerida vier a ser aprovada.

9 Cfr. Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte-Fonseca, Comentário da Lei Tutelar Educativa, Coimbra Editora, 2000.

10 Funcionário público a exercer funções de jurista no Departamento de Produção Jurídica da Direcção dos Serviços de Assuntos de Justiça.

06/01/2009