Jurisprudência

Notariado privado de Macau

Supremo Tribunal Administrativo — Acórdão

Na sequência da especial atenção que a revista O Direito tem vindo a dedicar à polémica que tem emergido acerca do notariado privado de Macau, achámos que a reprodução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, apesar de remontar a Janeiro do corrente ano, mantém o seu interesse e actualidade.

O provimento dado pelo STA aos recursos interpostos pelo Ministério Público onde, invocando a violação de normas constitucionais, se suscitou a nulidade dos despachos de nomeação dos notários privados, originou renovadas vicissitudes judiciais, consubstanciadas no recurso interposto pelos recorridos particulares — os advogados — para o Tribunal Constitucional, levando este a conhecer da matéria que, segundo alega o MP, está ferida de inconstitucionalidade.

A fim de reforçar a argumentação, os advogados recorrentes fizeram acompanhar o recurso para o TC de um parecer do Professor Jorge Miranda, constitucionalista consagrado e antigo regente do Curso de Direito da, então, Universidade da Ásia Oriental.

Acordam na 1.ª secção

I — Relatório

O EMMP neste STA veio interpor recurso contencioso dos despachos de 29/4, 22/5 e 5/6/91 do Encarregado do Governo de Macau (EGM) e do Governador de Macau (GM).

Na sua petição, complementada pelas alegações, assaca aos actos recorridos a violação de normas constitucionais, assim concluindo:

1) As normas das als. a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8. do DL n.º 80/90/M, de 31 de Dezembro, e das als. a), b) e c) do n.º 3 do art.º 3. do DL n.º 81/90/M, de 31 de Dezembro, contêm limitações de acesso à função notarial a qual é uma função pública.

2) Estas limitações fundam-se exclusivamente no exercício, anteriormente em Macau, de certas funções jurídicas e no exercício actual da advocacia.

3) Uma tal restrição não tem a justificá-Ia motivos constitucionalmente atendíveis, pelo que acabou por impor uma solução de carácter manifestamente discriminatória, que em muito excede os limites da discricionaridade legislativa.

4) Violam essas normas o princípio da igualdade, consagrado no art.º 13.º da CRP e o direito de acesso a cargo público, ou, à função pública em condições de igualdade e liberdade, com consagração, respectivamente, nos art.os 50.º, n.º 1 e 47.º, n.º 2 da CRP.

5) Aqueles actos fundaram-se nessas normas materialmente inconstitucionais.

6) A sua violação acarreta a nulidade dos actos.

7) O Tribunal deve recusar a sua aplicação, nos termos do art.º 4.º, n.º 3 do ETAF, ficando, os actos carecidos de base legal, o que determina a sua anulabilidade.

As entidades recorridas não contra-alegaram limitando-se na resposta a dizer que os actos foram proferidos ao abrigo do art.º 8.º do DL n.º 80/90/M.

Por seu turno os recorridos particulares contestaram e contra-alegaram da seguinte forma:

A) Ilegitimidade do Ministério Público e ineptidão da petição.

B) Inexistência de violação de direito de acesso aos cargos públicos consagrado no art.º 50.º, n.º 1 da CRP.

C) Inexistência de violação do princípio da igualdade do art.º 13.º da CRP.

D) Inexistência de violação do direito de acesso à função pública consagrado no art.º 47.º, n.º 2 da CRP.

Terminaram pedindo a rejeição do recurso por ilegitimidade do Ministério Público ou então deve ser negado provimento.

O Ministério Público foi ouvido sobre as questões prévias suscitadas, concluindo pela sua improcedência.

(…)

II — Factos Assentes:

(…)

III — O Direito:

Emerge do que se disse que as questões a tratar serão:

A — Questões Prévias

1.ª — Extemporaneidade do recurso.

2.ª — Ilegitimidade do Ministério Público.

3.ª — Ineptidão da petição.

B — Questões de Fundo

1.ª — Violação do princípio da igualdade.

2.ª — Violação do direito de acesso a cargo público ou à função pública.

3.ª — Recusa na aplicação de normas inconstitucionais.

Vejamos então:

A — 1.º — Questão da extemporaneidade do recurso:

Como já se disse, é só no processo apenso n.º 30008 que vem arguida esta questão pelos dois recorridos particulares que entendem que o prazo para a impugnação dos actos administrativos do GM é de 45 dias, por força do art.º 19.º, n.º 5 do EOM, aprovado pela Lei n.º 1/76, de 17 de Fevereiro, cuja aplicação está ressalvada pelo art.º 28.º n.º 1 da LPTA e além disso aquele diploma seria sempre de aplicar uma vez que tem dignidade superior na hierarquia das leis.

O entendimento do Ministério Público é em sentido contrário; uma vez que o Ministério Público não é interessado e o fim que prossegue é a defesa do ordenamento jurídico e é em nome do Estado Colectividade que actua, em oposição ao Estado-Administração, gerando por isso um «característico contencioso objectivo».

O EOM não contempla este tipo de intervenção do Ministério Público, prevendo apenas a impugnação dos actos administrativos do GM e dos SecretáriosAdjuntos pelos interessados particulares.

Assim o prazo de 45 dias só a estes diz respeito.

Quid juris?

Diz o art.º 28.º, n.º 1 da LPTA que os recursos contenciosos de actos anuláveis são interpostos nos prazos que indica, salvo o disposto no art.’ 18., n.2 5 do EOM, sendo de um ano, se o recorrente for o Ministério Público.

Por seu turno o art.º 18.º, n.º 5 do EOM diz que compete ao STA julgar os recursos dos actos definitivos do GM e Secretários-Adjuntos, a interpor no prazo de 45 dias.

Em virtude da alteração efectuada pela Lei n.º 13/90, de 10 de Maio, este artigo passou a ser o 19.º mantendo porém a mesma redacção (art.º 18 da Lei n.º 13/90).

Face a este regime legal entendemos que mesmo no caso dos actos do GM e dos Secretários-Adjuntos o prazo de interposição do recurso por parte do Ministério Público é de um ano, aplicando-se o art.º 19.º, n.º 5 do EOM apenas aos interessados particulares.

Efectivamente, reconstituindo a partir dos textos legais o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico (n.º 1 do art.º 9.º do Código Civil) haverá que concluir que se o Ministério Público tem o prazo de um ano para recorrer dos actos administrativos definitivos e executórios de qualquer entidade, por exemplo do Presidente da República, do Presidente da Assembleia da República, do Primeiro Ministro, dos Ministros, etc… não faria sentido que esse prazo fosse reduzido a 45 dias quando a entidade recorrida fosse o GM ou os seus Secretários-Adjuntos. A razão do maior prazo concedido ao Ministério Público filia-se em razões de ordem pragmática, uma vez que ele não age como titular de um interesse pessoal, não sendo por isso «um interessado» na verdadeira acepção da palavra, tendo na maior parte dos casos que obter por via indirecta os elementos que lhe permitam peticionar com base em eventuais ilegalidades cometidas pela Administração. E sendo assim para casos ocorridos com os órgãos da Administração sediados no continente, maior razão haverá para maior dilação do prazo para impugnar os actos da Administração de Macau.

Haverá que ponderar que o EOM não prevê a interposição de recurso pelo Ministério Público mas apenas pelos «interessados» particulares e tanto assim que o n.º 4 do art.º 18 ao referir-se aos recursos contenciosos dos actos administrativos do GM e Secretários- Adjuntos refere-se apenas aos interessados não englobando pois o Ministério Público.

Tendo o recurso sido interposto no prazo de um ano, é pois tempestivo, daí que improceda esta questão prévia.

A – 2.º — Questão da Ilegitimidade do Ministério Público:

Na tese dos recorridos particulares, a legitimidade do Ministério Público nos recursos interpostos directamente para o STA vem consagrada no art.º 46.º, n.º 2 do Decreto n.º 41234, de 20/8/57. O Recorrente apenas invoca os artigos 69.º, n.º 1 e 71.º do ETAF já que o Decreto n.º 41234 não está, nem alguma vez esteve em vigor em Macau, visto que por força do art.º 72.º, n.os 1 e 2 do EOM, os diplomas emanados dos órgãos de soberania da República só vigoram em Macau se transcritos no Boletim Oficial, o que nunca sucedeu em relação ao Decreto n.º 41234. Os artigos citados do ETAF não são suficientes para dar legitimidade ao Ministério Público neste recurso além de que ele não terá interesse processual, visto não possuir um interesse directo e pessoal na anulação do acto recorrido.

Outro é porém o entendimento do Ministério Público para quem o raciocínio dos recorridos particulares está viciado, pecando por deficiência já que a legitimidade do Ministério Público advém da própria Constituição e além disso a legitimidade do Ministério Público não depende da alegação ou verificação de qualquer interesse, mas de simples declaração de vontade de exercer a acção pública.

O Decreto n.º 41234, de 20/8/57, aprovou o Regulamento do STA e no seu art.º 46.º fixou-se a legitimidade activa no que toca aos recursos interpostos directamente no STA. E muito embora se possa entender que nos termos do art.º 72.º do EOM aquele Decreto não foi aplicável ao território de Macau, a legitimidade do Ministério Público para interpor os presentes recursos está garantida pelo conjunto de normas que cita na sua resposta a fls. 264 e todas elas vigentes, sem qualquer dúvida, em Macau.

Efectivamente decorre dos artigos 221.º, n.º 1, e 224.º, n.º 1 da CRP, n.º 8, a) e 7., n.º 1 da LOMP (Leis n.os 39/78, de 5 de Julho, e 47/86, de 15 de Outubro), 69.º, n.º 1 e 71.º do ETAF e 27.º, 28.º, n.º 1, al. c), 29.º, n.º 4, 36.º, n.º 2, 42.º e 53.º da LPTA que ao Ministério Público compete representar o Estado, defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar; esta defesa cabe também ao Ministério Público no contencioso administrativo por imperativos constitucionais e estatutários, tendo pois o poderdever de interpor recursos contenciosos dos actos ilegais da Administração Pública. Actuando oficiosamente goza dos poderes e faculdades estabelecidas nas leis de processo e por ser assim é que não se lhe exige um interesse directo, pessoal e legítimo como acontece com os recorrentes particulares. Basta interpor o recurso em defesa da legalidade. Não é portanto necessária a existência de qualquer interesse, sendo suficiente a simples declaração de vontade de exercer a acção pública, o que «in casu» sucede na medida em que o Ministério Público exprimiu claramente a sua vontade ao imputar aos actos recorridos falta de base legal e violação de princípios constitucionais. Saber se estes vícios ocorrem é questão de mérito que extravasa da apreciação do pressuposto processual da legitimidade.

Há por isso que concluir da legitimidade activa do Ministério Público.

A — 3.º — Questão da Ineptidão da Petição:

Para os recorridos particulares, o pedido — anulação ou declaração de nulidade dos actos recorridos — está em contradição com a causa de pedir — inconstitucionalidade de algumas normas dos Decretos-Lei n.os 80/90/M, de 31 de Dezembro, e 81/90/M, de 31 de Dezembro, e consequente não aplicação. Nunca tal causa de pedir pode justificar aquele pedido.

Entende o Recorrente que não ocorre tal ineptidão.

Flui da petição que a causa de pedir é a falta de base legal dos actos recorridos e a violação que por eles é feita dos princípios constitucionais enunciados pelo Recorrente.

No recurso contencioso a causa de pedir é o facto jurídico que faz nascer o direito com base no qual o recorrente formula o pedido que visa satisfazer com o recurso contencioso.

Ou por outras palavras, os vícios que em concreto são assacados ao acto administrativo para ser declarado nulo, inexistente ou anulado (vd. Direito Processual Administrativo de F. Pinto e G. Fonseca, p.90).

Podemos por isso dizer que no caso em apreço, a causa de pedir será constituída pelos vícios que o Recorrente concretamente imputa aos actos recorridos, aparecendo o pedido de declaração da sua nulidade ou a sua anulação, como a consequência lógica da causa de pedir.

Não se descortina por isso qualquer contradição entre a causa de pedir e o pedido.

Outra questão que porém contende com o mérito do recurso, será a de saber se a inconstitucionalidade das normas que os despachos impugnados aplicaram acarreta ou não a ilegalidade dos actos recorridos.

B — 1.º — Violação do princípio da igualdade e 2.ª – violação do direito de acesso a cargo público ou à função pública:

Entrando agora na apreciação sistemática dos diversos vícios de violação de lei que o Recorrente entende estarem a inquinar os actos que são objectos desta impugnação, há que considerar que todos os recorridos particulares foram nomeados notários privados pelos despachos recorridos, publicados no Boletim Oficial de Macau com base no disposto no art.º 8.º do DL n.º 80/90/M, de 31 de Dezembro, diploma que veio criar, segundo se lê no seu preâmbulo, um «novo órgão da função notarial» no ordenamento jurídico de Macau, que é o notário privado. Este é um advogado de Macau investido em funções após nomeação pelo Governador e «dotado de fé pública».

Estes notários privados têm competência para praticar todos os actos notariais à excepção daqueles que constam das alíneas a) a f) do seu art.º 2.º.

Eles são, como já se, disse nomeados por despacho do Governador, tomam posse e prestam compromisso de honra perante o Director dos Serviços de Justiça, vinculando-se aos deveres da função pública, excepto quanto aos deveres de obediência e de assiduidade, sem prejuízo da obediência que devem às circulares e determinações genéricas da hierarquia dos Serviços de Registo e do Notariado. É o que decorre dos artigos 8.º, n.º 1 e 12.º, acrescentando os artigos 16.º e 17.º que os notários privados têm cartão de identificação emitido pela Direcção de Serviços de Justiça, podendo usar insígnia no seu escritório e pelos crimes praticados no exercício de funções os notários privados estão sujeitos ao regime penal dos funcionários públicos.

Na sequência dos despachos que vêm sendo aludidos todos os recorridos particulares tomaram posse perante o Director dos Serviços de Justiça.

Por força do n.º 2 do art.º 8.º podem ser nomeados notários privados:

a) Os antigos notários de Macau que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente.

b) Os antigos magistrados judiciais ou do Ministério Público que exerceram essas funções em Macau, cuja última classificação não tenha sido inferior a «Bom» e que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente.

c) Os advogados com, pelo menos, 5 anos de exercício efectivo em Macau.

Em consonância como n.º 3 do art.º 3.º do DL n.º 81/90/M, de 31 de Dezembro, veio ainda a ser estabelecido que os antigos notários de Macau e os antigos magistrados judiciais ou do Ministério Público só podem ser notários privados se exercerem a advocacia.

Resulta destes textos legais que há restrições ao exercício das funções de notário privado e que decorrem exclusivamente do local do anterior exercício de diversas funções de carácter jurídico conjugado com a exigência do exercício actual da advocacia. Ora, estas exigências desprovidas de qualquer fundamento material bastante, realmente violam o princípio da igualdade consagrado no art.º 13.º da CRP que contém uma directiva dirigida ao legislador, que o obriga a tratar de forma igual situações que são no essencial iguais e de forma desigual situações que se possam considerar essencialmente diferentes.

Pretende-se com esta directiva impedir o arbítrio legislativo e assim o tratamento diferenciado ou não diferenciado que venha a ser dado em determinada situação terá que ter um fundamento constitucionalmente válido.

É dentro dos limites constitucionais que terá de se operar a definição das situações da vida a tratar igual ou desigualmente, sem que seja eliminada a liberdade de conformação legislativa.

Ligado a este princípio e no aspecto que estamos a considerar há também que atentar no disposto nos artigos 47.º, n.º 1 e 50.º, n.º 1 e 2 da CRP que estabelecem os princípios da liberdade de escolha da profissão e acesso à função pública e do direito de acesso a cargos públicos.

Assim, nenhum cidadão pode ser excluído do acesso aos cargos públicos ou à função pública por motivos que não se traduzam na falta dos requisitos adequados, como é o caso da idade, das habilitações académicas e das habilitações profissionais.

Face ao exposto é incontroverso que a forma de recrutamento para o cargo de notário privado, instituída pelos referidos Decretos- Lei n.os 80 e 81/90/M, de 31 de Dezembro, exclui à partida os notários que não tenham exercido funções em Macau e também todos os conservadores.

O que significa que cidadãos com formação profissional adequada, adquirida através de meios instituídos para esse efeito, ficam por aquela via legislativa, com o acesso vedado.

Não decorre daqueles textos legais, nomeadamente da sua exposição preambular, que o objectivo do legislador, ao restringir o acesso ao cargo de notário privado a quem tivesse anteriormente exercido certas funções de carácter jurídico em Macau, fosse evitar que um jurista sem conhecimento das especialidades do regime jurídico vigente em Macau, em particular das regras do notariado daquele território, pudesse vir a praticar actos da importância dos actos notariais.

E mesmo que assim fosse, objectivamente não se pode afirmar com toda a segurança, que a circunstância de certo cidadão ter exercido em Macau as funções de notário público, ou de magistrado judicial ou do Ministério Público, ou ainda de advogado por período não inferior a 5 anos, signifique, só por si, que seja realmente conhecedor das especificidades inerentes ao regime jurídico que vigora em Macau. Basta pensar que pode ter exercido essas funções há longo tempo e terem ocorrido entretanto alterações a esse regime jurídico que não sejam do seu conhecimento.

Repare-se também na circunstância que não é de todo irrelevante, que parte dos cidadãos englobados nas categorias profissionais a que os Decretos-Lei n.os 80 e 81/90/M reservam o exercício das funções de notário privado não terem realmente qualquer ligação com a função notarial, como é o caso dos magistrados e dos advogados.

É certo que relativamente aos advogados o DL n.º 9/91/M, de 31 de Janeiro, institui um curso de formação com a duração de 50 horas, mas o mesmo não se verifica em relação aos magistrados que têm acesso directo à função notarial sem qualquer preparação prévia.

Há também que ponderar que as especificidades do regime jurídico vigente em Macau nunca constituíram um factor para adopção de medidas especiais no caso do exercício da função de notário público em Macau, por notários ou conservadores oriundos dos quadros da República Portuguesa.

E por ser assim é que o regime de provimento dos notários públicos de Macau, estabelecido nos artigos 25.º e ss. da Lei Orgânica dos Serviços dos Registos e do Notariado (DL n.º 105/84/M, de 8 de Setembro, que foi alterado pelo DL n.º 16/87/M, de 16 de Março, e pela Lei n.º 1/92/M, de 27 de Janeiro) não limita o exercício da função a anterior exercício de certas funções jurídicas, no território de Macau. Não se pode, por isso, dizer que os notários e conservadores oriundos do continente ao serem providos em Macau, não estejam aptos a exercer as funções de notários públicos.

Deste modo ao reservar-se a função de notário privado para determinada categoria de pessoas, com preterição de outras com formação adequada e que teoricamente até pode ser superior à daquelas, sem que para tanto se verifiquem especificidades relevantes que o justificasse, deu-se origem a uma situação de diferenciação de tratamento sem qualquer fundamento à luz do referido princípio da igualdade e também do direito de acesso a cargos públicos ou à função pública com assento constitucional nos artigos 13.º, n.º 1, 47.º, n.º 2 e 50.º, n.º 1 da CRP.

Face ao exposto é chegada a altura de concluir pela procedência da argumentação aduzida pelo Recorrente no sentido de se considerar que as normas estatuídas nas als. a), b) e c) do n.º 2 do art.º 8.º do DL n.º 80/90/M, de 31 de Dezembro, e nas als. a), b) e c) do n.º 3 do art.º 3.º do DL n.º 81/91/M, de 31 de Dezembro, estabelecendo limitações de acesso à função de notário privado, cujo conteúdo funcional é sem dúvida, como vimos, de carácter eminentemente público, sem se basearem em motivos que possam ser constitucionalmente atendíveis, acabaram por impor um regime discriminatório, que excede o poder discricionário atribuído ao legislador.

Isto significa que foram violados o princípio da igualdade consagrado no art. 13.º, n.º 1 e o direito de acesso a cargo público ou à função pública, em condições de perfeita igualdade e liberdade consagrados, respectivamente, nos artigos 50.º n.º 1 e 47.º, n.º 2 da CRP.

A conclusão a que se chegou prejudica o conhecimento do aspecto acima sumariado da questão de fundo, da recusa n aplicação de normas inconstitucionais.

Nestes termos e tudo considerando:

1.º — Julgam-se improcedentes e não provadas as questões prévias da extemporaneidade do recurso, da ilegitimidade do Ministério Público e da ineptidão da petição.

2.º — Dá-se provimento aos recurso n.os 29668, 30008 e 30357 e, em consequência, anulam-se os despachos recorridos.

Lisboa, 27 de Janeiro de 1994.

Acórdão publicado na edição de «O Direito» de Outubro de 1994