Doutrina

Admissibilidade jurídica de referendos e sondagens em Macau

António Katchi

Na sequência da iniciativa conjunta de três associações locais – Juventude Dinâmica, Consciência de Macau e Sociedade Aberta de Macau – de organizarem entre os próximos dias 24 a 30 de Agosto uma sondagem de opinião relativa ao candidato a Chefe do Executivo na «eleição» marcada para 31 de Agosto (Chui Sai On) e à ideia de se vir a eleger o Chefe do Executivo por sufrágio universal directo em 2019, a cólera do regime chinês, bem treinado na retórica intimidatória, na récita de cartilhas e no uso de chavões segundo a tradição estalinista, fez-se ouvir em Macau pela voz de certos dignitários locais habituados a usar, pelo menos perante o público e a comunicação social, de um tom mais suave e de um estilo mais coloquial. O resultado foi um conjunto de declarações bizarras, para as quais não deixou de dar algum contributo a designação com que as associações promotoras baptizaram a sua iniciativa: «referendo civil».

Alexis Tam, porta-voz do Gabinete do Chefe do Executivo, iniciou as hostilidades no dia 8 de Julho com afirmações do seguinte teor: «O Governo opõe-se firmemente» à iniciativa; as associações que a promovem estão a «desafiar a sociedade de direito»; «este referendo não tem qualquer fundamento constitucional nem base legal; portanto, sendo assim, é inválido, é ilegal». Mais tarde Alexis Tam viria a acusar os promotores da iniciativa de estarem a desafiar o Governo central e a mostrar ingratidão para com a Pátria. Quando interrogado sobre se o pretenso referendo violava alguma disposição legal, Alexis Tam furtou-se a esclarecer a questão, deslocando a conversa para as «eleições» e dizendo que estas, «para se realizarem, têm de ser legais», o que significa que têm de ser feitas de acordo com a lei eleitoral.

Florinda Chan, Secretária para a Administração e Justiça, em declarações proferidas no dia 10, lembrou que «a Constituição da República Popular da China não fala em referendo» e «muito menos a nossa Lei Básica», acrescentando logo a seguir que «a Lei Básica e as leis de Macau não permitem so-called referendo» e dizendo ainda que, «se forem eleições oficiais, têm de ser ao abrigo das leis de Macau».

Finalmente, Chui Sai On, o Chefe do Executivo, reiterou a oposição do Governo à iniciativa das três associações, mas escusou-se a pronunciar-se sobre a sua legalidade.

Todas estas declarações justificariam extensos comentários e várias interrogações, mas vou aqui abreviá-los.

Primeiro, com que autoridade pode o Governo «opor-se», e ainda por cima «firmemente», a uma sondagem levada a cabo por associações privadas? Nenhuma, diria eu, mas Alexis Tam aduz de imediato as razões: os seus promotores estariam a «desafiar a sociedade de direito», porque o referendo, não tendo «fundamento constitucional nem base legal», seria «ilegal» e «inválido». Só que este arrazoado não procede, como veremos mais tarde (infra, 1.3., 1.4. e 2.).

Segundo, como pode uma sondagem significar um desafio ao Governo central e uma demonstração de ingratidão para com a Pátria? Mesmo que fosse um desafio, qual seria o problema? Há múltiplas maneiras de desafiar, umas legais e outras ilegais, umas amigáveis e outras hostis, umas construtivas e outras destrutivas ou irrelevantes. E a alegada ingratidão, se a houvesse, seria mesmo para com a Pátria ou para com o Governo central e os dirigentes do Partido Comunista Chinês? Mesmo que fosse para com a Pátria, o certo é que nenhuma lei a proíbe. E será que para amar a Pátria é preciso ser-lhe grato? Amor e gratidão são sentimentos diferentes. E que forma mais gloriosa haverá de demonstrar o amor à Pátria do que a luta pacífica pela democracia, nem que seja, para começar, numa parte do seu território?

Terceiro, qual a pertinência da referência a «eleições»? Uma sondagem, ainda que apelidada de «referendo», não é uma eleição; logo, não tem que ser feita de acordo com as normas que regem os actos eleitorais.

Quarto, é verdade que nem a Constituição da República Popular da China (CRPC) nem a Lei Básica (LB) falam em referendo. Mais duvidoso é que elas não permitam o referendo. O que não é certamente verdade é que elas não permitam o «so-called referendo». Se, como a Secretária para a Administração e Justiça reconhece, não se trata de um verdadeiro referendo, mas de uma outra coisa impropriamente chamada de «referendo», então como pode alegar a ausência na CRPC e na LB de uma disposição relativa a referendos para sustentar que essa coisa, que não é um referendo, não é permitida? Se não é um referendo, então é irrelevante para o caso que a CRPC e a LB a permitam ou não.

Esta reacção hostil da parte dos representantes do Governo central e do Governo local traz-me à memória, devido a um gritante contraste, o modo como as autoridades de Macau têm lidado com os problemas da toxicodependência e do terrorismo rodoviário. Se há jovens que caem na toxicodependência, os serviços públicos de saúde não cuidam da sua reabilitação; se há jovens que fazem corridas de automóveis na estrada, aterrorizando os transeuntes, a PSP não mexe um dedo; mas, se há jovens que se dedicam de corpo e alma a actividades cívicas e políticas, o Governo inquieta-se, abespinha-se, faz cara de mau e deixa ameaças no ar.

1. Questões conceptuais

1.1. Referendo e sondagem

Após a difusão das declarações de Alexis Tam no dia 8, várias pessoas instadas a comentá-las pelos órgãos de comunicação social vieram esclarecer que a iniciativa planeada pelas três associações do campo pró-democrático, conquanto por elas rotulado de «referendo», não é um verdadeiro referendo, mas algo de diferente, designadamente uma sondagem. É esta também a minha opinião: considero tratar-se de uma sondagem, porventura algo atípica, mas ainda assim de uma sondagem, e não um referendo.

Sem embargo, não creio que a distinção entre referendo e sondagem seja tão simples como aparentemente tem sido considerada. Tem-se dito, em conversas públicas e privadas, que a iniciativa não poderia ser qualificada de referendo, porque não tem eficácia vinculativa. Isto não me parece correcto, porque um referendo pode ser juridicamente vinculativo ou não-vinculativo (v. infra, 1.2.). Tem-se afirmado igualmente que ela não poderia ser considerada um referendo, porque não é um procedimento conduzido pelos órgãos do poder político, mas por uma associação privada. Também isto não me parece exacto, porquanto pode haver referendos realizados por outras entidades que não os órgãos do poder político, sejam entidades meramente administrativas, sejam mesmo entidades privadas (v. infra, 1.2.).

Seja qual for, porém, a espécie de referendo considerada, ele tem por objectivo apurar com rigor a vontade maioritária do corpo eleitoral da entidade no seio da qual é realizado (Estado, região, município, universidade, associação, condomínio, etc.) acerca de determinada questão ou questões, sendo, por isso, conduzido pelos órgãos dirigentes dessa entidade (Governo/Parlamento/Chefe de Estado, Conselho de Gestão, Direcção, etc.) mediante um procedimento adequado e previamente regulado.

Diferentemente, uma sondagem visa apurar as opiniões existentes numa população ou segmento populacional acerca de certa questão ou questões através da recolha de respostas junto de uma amostra dessa população ou segmento populacional e da sua posterior extrapolação dentro de um intervalo de confiança. Pode ser conduzida por qualquer entidade e por qualquer processo, salvo disposição legal em contrário e sem prejuízo de, como é óbvio, deles depender a sua fiabilidade.

A iniciativa programada pelas três associações encaixa-se muito mais facilmente nesta segunda descrição do que na primeira. Mas, ainda que por hipótese pudesse ser qualificada de referendo, seria um referendo privado, logo não-oficial, e não um referendo público, ou oficial, pelo que seria totalmente descabido atacá-lo com base em argumentos jurídicos atinentes a referendos oficiais; e, estando o seu carácter não-oficial plenamente assumido pelos respectivos promotores, não lhes poderia ser sequer imputada qualquer intenção de usurpar funções públicas.

1.2. Espécies de referendo

várias espécies de referendo. Vou mencionar as classificações mais importantes para o assunto que aqui me ocupa.

Quanto ao efeito, um referendo pode ser vinculativo ou não-vinculativo, isto é, consultivo: no primeiro caso, o órgão ou órgãos competentes para decidirem sobre a questão ou questões referendadas ficam juridicamente adstritos a agir em conformidade com o resultado do referendo; no segundo, não o ficam, ainda que se possam considerar politicamente constrangidos.

Quanto ao autor, um referendo pode ser público (ou oficial) ou privado (não-oficial). Por «autor» designo aqui a entidade ou conjunto de entidades responsáveis pelo referendo: as que propõem a sua realização; as que aprovam a sua realização; as que o convocam; e as que o realizam. Se essa entidade ou conjunto de entidades forem órgãos e/ou serviços de pessoas colectivas públicas, temos um referendo público ou oficial; senão, temos um referendo privado ou não-oficial.

No primeiro caso, tanto pode tratar-se de órgãos do poder político (Governo, Parlamento, Chefe de Estado, etc.) como de órgãos e serviços da Administração Pública. E aqui se inclui, quer a Administração Pública directa, quer a indirecta, quer a autónoma. Na Administração indirecta encontramos espécies ou subespécies de pessoas colectivas públicas nas quais seria muito facilmente concebível a realização de um referendo: um estabelecimento público como uma universidade, em que certas questões poderiam ser decididas mediante referendo junto do pessoal docente e discente e outras também junto dos trabalhadores não-docentes; ou uma associação pública como uma ordem profissional, onde certas questões poderiam ser decididas mediante referendo junto dos seus associados. Na Administração autónoma de vários países encontramos, como autores de referendos, os municípios.

No segundo caso, pode tratar-se de pessoas colectivas privadas de substrato pessoal (associações ou sociedades civis ou comerciais) ou de entidades colectivas de substrato pessoal sem personalidade jurídica (associações sem personalidade jurídica, condomínios, etc.). O referendo é efectuado junto daquilo que poderemos chamar o corpo eleitoral da entidade em questão: os sócios, no caso de uma associação ou sociedade, e os condóminos, no caso de um condomínio. Ele deve ser conduzido pelos órgãos de gestão estatutariamente competentes e segundo o procedimento estatutariamente definido.

Quanto ao objecto, interessa-nos em particular distinguir, de entre os referendos oficiais, aqueles que respeitem a questões políticas (isto é, inseridas no exercício da função política) e aqueles que tanjam a questões meramente administrativas (ou seja, enquadradas no exercício da função administrativa). Podemos denominar os primeiros de referendos políticos e os segundos, de referendos administrativos. Exemplos típicos de referendo político são aqueles que se referem à aprovação de uma lei ou à aprovação ou ratificação de uma convenção internacional. Como exemplos de referendo administrativo podemos imaginar um que concernisse à aprovação de um regulamento interno de uma universidade ou de uma ordem profissional; ou, pensando mais na realidade de Macau, poderíamos imaginar um referendo sobre o nome a dar à próxima inquilina do «pandódromo», sucessora de Sam Sam.

1.3. Ilegalidade, ineficácia jurídica e irrelevância jurídica

Conforme já mencionado, Alexis Tam qualificou de «ilegal» e «inválido» o pretenso referendo planeado pelas três associações.

No meio das críticas que a sua qualificação de «ilegal» suscitou, houve quem procurasse deitar água na fervura, ora dizendo que Alexis Tam não tinha utilizado a palavra «ilegal» num sentido jurídico, ora aludindo à possibilidade de haver um erro de tradução do chinês para o português. Quanto a mim, rejeito esta «água».

A palavra «ilegal», com maior ou menor precisão técnica, refere-se sempre a uma ofensa à ordem jurídica, e nunca a um mero problema político ou moral. Tendo a palavra sido pronunciada pelo porta-voz do Chefe do Executivo e, ainda por cima, numa declaração proferida por iniciativa própria, e não em resposta a uma pergunta colocada por um jornalista, é de presumir que a sua escolha tenha sido bem ponderada. E ele empregou realmente a palavra chinesa «非法» (feifa), que originariamente significava «não ser lei» e correntemente é usada no sentido de «ilegal». O outro vocábulo que ele utilizou, «无效» (wuxiao), traduzido nos órgãos de comunicação social de língua portuguesa como «inválido», significa literalmente «não ter efeito», pelo que também poderia ter sido traduzido como «ineficaz» (em rigor, «invalidade» e «ineficácia» são dois conceitos diferentes na terminologia jurídica portuguesa).

«Ilegal» significa contrário à lei. E o que significa ser contrário à lei? Veremos isso mais à frente (infra, 1.4.).

Agora, convém distinguir a ilegalidade de outros conceitos que o assunto em análise traz à colação: a irrelevância jurídica e a ineficácia jurídica.

Entendida no seu sentido mais restrito, a irrelevância jurídica de um facto traduz-se na sua completa exterioridade em relação ao âmbito de intervenção do Direito. Trata-se de factos não praticados pelo Homem, embora nem todos os factos não praticados pelo Homem sejam juridicamente irrelevantes (basta lembrar-nos, aqui em Macau, das tempestades tropicais). Se, por exemplo, uma osga come um mosquito, isso é irrelevante para o Direito.

Tomada num sentido mais amplo, a irrelevância jurídica de um facto passa a compreender outrossim a ausência de consequências significativas a ele atribuídas pelo Direito. Neste caso, já se trata de comportamentos humanos, mas aos quais a ordem jurídica não dá, em princípio, relevância. Por exemplo, se uma pessoa toma ou não o pequeno-almoço, isso não é questão de que se ocupe o Direito. Só que esta irrelevância não é absoluta como no caso da maior parte dos factos-não humanos: é que aqueles comportamentos aparentemente irrelevantes para a ordem jurídica, se forem adoptados por um particular, estarão abarcados pelo seu direito à liberdade e, eventualmente, por outros direitos, o que significa que se traduzirão afinal no exercício de um direito, estando nessa medida protegidos pela ordem jurídica; se forem praticados por uma autoridade pública, poderão eventualmente implicar ofensa ao princípio da legalidade.

Aplicando este raciocínio à sondagem prevista pelas três associações, poderemos então dizer que ela se traduz numa acção juridicamente irrelevante, mas desde que estejamos a empregar o conceito de irrelevância jurídica no seu sentido mais amplo: aparentemente, a ordem jurídica não lhe concede qualquer relevância, pois não lhe atribui qualquer consequência, mas na verdade legitima-a implicitamente como modo de exercício da liberdade, mais concretamente da liberdade de expressão (v. infra, 2.).

Na sua acepção ampla atrás explanada, o conceito de irrelevância jurídica intersecta o de ineficácia jurídica. Ineficácia jurídica significa ausência de efeitos jurídicos. Digo que os dois conceitos se intersectam, e não que coincidem, porque o de ineficácia jurídica é comummente empregue na terminologia jurídica para designar a sanção jurídica da qual enferma um acto jurídico que, por inobservância de determinado requisito (normalmente, de cariz formal e destinado a assegurar a sua cognoscibilidade), não pode produzir os efeitos jurídicos a que se destina. Este é, podemos dizer, o sentido restrito da ineficácia jurídica. O seu sentido amplo é simplesmente a ausência de efeitos jurídicos, surja esta como sanção imposta pelo Direito a um acto jurídico (ineficácia em sentido restrito) ou como reflexo de uma relativa indiferença do Direito em relação a certa acção ou omissão humanas, sem prejuízo da sua legitimação implícita por via do princípio geral da liberdade e de direitos em que este se consubstancie (irrelevância jurídica na segunda componente do seu sentido amplo).

De todo o exposto podemos concluir que a famigerada sondagem não é ilegal, mas apenas juridicamente irrelevante ou ineficaz, segundo o sentido amplo de irrelevância jurídica e de ineficácia jurídica. Não sendo ilegal nem juridicamente irrelevante segundo o sentido restrito de irrelevância jurídica, então é legal. É tão legal como comer, beber e dormir!

1.4. Ilegalidade e falta de base legal

Vejamos agora com maior precisão o que significa uma conduta ser ilegal, isto é, contrária à lei.

Quando falamos de um particular, isto é, de uma pessoa singular, de uma pessoa colectiva privada ou de uma entidade colectiva privada sem personalidade jurídica, só podemos qualificar a sua conduta de ilegal se ela estiver proibida por lei; se a lei nada disser sobre ela ou se, fazendo-lhe alusão, não a declarar permitida nem proibida, ela considerar-se-á permitida. Nisto se traduz o princípio da liberdade: poder-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Recapitulando: aos particulares, tudo o que a lei não proíbe considera-se permitido.

A consagração jurídica deste princípio, com este conteúdo, é fruto da Revolução Francesa, ocorrendo logo na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Eis as suas disposições pertinentes:

– artigo 4.º: «A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites senão aqueles que assegurem aos outros membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Tais limites não podem ser determinados senão pela lei»;

– artigo 5.º: «A lei só tem o direito de proibir as acções prejudiciais à sociedade. Tudo o que não seja proibido pela lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser obrigado a fazer aquilo que ela não ordene».

Ao invés, quando nos referimos a uma entidade pública, isto é, a um órgão, serviço ou agente de uma pessoa colectiva pública, devemos qualificar de ilegal qualquer conduta que não seja permitida por lei, pelo menos quando essa conduta se traduza no exercício de poderes de autoridade (quando não se traduza no exercício de poderes de autoridade, nomeadamente quando consista na prática de actos jurídicos de direito privado, a questão é mais complexa). Se a lei nada disser sobre ela ou se, fazendo-lhe alusão, não dispuser no sentido da sua permissão, ela considerar-se-á absolutamente proibida. Se a lei dispuser no sentido da sua permissão, mas não a inscrever nas atribuições de certa pessoa colectiva pública (ou da respectiva unidade ou subunidade orgânicas, quando seja o caso) ou nas competências de certo órgão, a referida conduta, embora não seja absolutamente proibida, sê-lo-á relativamente: será proibida para aquela pessoa colectiva pública (ou para a respectiva unidade ou subunidade orgânicas, se for o caso) e/ou para este órgão. Nisto se traduz o princípio da legalidade.

O princípio da legalidade tem várias vertentes, ramificando-se, desde logo, segundo as funções do Estado e depois segundo outros critérios.

Quando o Estado exerce a função política, quer legislativa, quer política em sentido restrito, tem de o fazer sobretudo com base na Constituição. Nesta vertente, o princípio da legalidade concretiza-se como princípio da constitucionalidade, ou princípio da legalidade constitucional. É tarefa primordial da Constituição disciplinar o exercício da função política e, portanto, regular a prática de actos políticos.

Quando o Estado exerce a função administrativa, tem de o fazer com respeito pela Constituição, mas com base na lei. A Constituição, quer como definidor da separação de poderes, quer como garante dos direitos fundamentais, quer como tronco comum da ordem jurídica, não pode deixar de marcar presença na actividade administrativa do Estado – e o Estado tem, por isso, de a respeitar, não a pode contrariar. Contudo, não é a ela que incumbe disciplinar a actividade administrativa: é à lei ordinária. A função administrativa é uma função subordinada à função legislativa. Uma simples Constituição não poderia regular com suficiente densidade a miríade de actos jurídicos e operações materiais enquadrados no exercício da função administrativa. Estes têm, por isso, de ser regulados por leis ordinárias, as quais podem ser secundadas por regulamentos administrativos – e é com base naquelas e, eventualmente, nestes que têm de ser realizados. Nesta vertente, o princípio da legalidade concretiza-se como princípio da legalidade administrativa, que se encontra enunciado no artigo 3.º/1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA) nos seguintes termos:

«Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos».

O exposto acerca do exercício da actividade administrativa vale, mutatis mutandis, para o desempenho da função jurisdicional. E as referências ao «Estado» devem aqui entender-se feitas à RAEM e aos seus órgãos, serviços e agentes, bem como a outras pessoas colectivas públicas de Macau e respectivos órgãos, serviços e agentes.

As explicações antecedentes permitem-nos dissociar e relacionar os conceitos de «ilegalidade» e «base legal» nos termos que se seguem.

Quando alguém age no exercício da sua autonomia pessoal, ao abrigo do princípio geral da liberdade, não carece de qualquer base legal, pois, como vimos, não é necessário sequer que a lei preveja a sua conduta, muito menos que a declare permitida. Não faz, portanto, grande sentido dizer-se que ele actuou sem base legal; e, sobretudo, será errado afirmar-se que ele actuou ilegalmente por falta da dita base legal. Podemos, aliás, alegar que ele actuou sem base ou fundamento legal, mas com amparo ou resguardo legal, fornecido pelo próprio princípio geral da liberdade e pelos direitos, liberdades e garantias em que esse princípio se concretiza (liberdade pessoal, liberdade de expressão, etc.).

Quando alguém age no exercício de poderes públicos, ao abrigo do princípio da legalidade, aí, sim, carece de uma base legal: se actuar no desempenho da função política, necessitará de uma base constitucional; se actuar no quadro da função administrativa ou jurisdicional, precisará de uma base legal, além de ter obviamente que respeitar a Constituição e a ordem jurídica no seu todo. A falta da necessária base constitucional implicará inconstitucionalidade; a falta da necessária base legal acarretará ilegalidade. Aqui, sim, fará então sentido dizer-se que alguém agiu sem base legal e será correcto afirmar-se que ele agiu ilegalmente por falta da dita base legal.

2. Admissibilidade jurídica de referendos não-oficiais e sondagens

As distinções conceptuais precedentemente apresentadas já nos permitem concluir, sem necessidade de fundamentação adicional, que os referendos não-oficiais e as sondagens são genericamente admitidos pela ordem jurídica de Macau.

Traduzindo-se em actos praticados por particulares, os ditos referendos não-oficiais e sondagens consideram-se permitidos desde que não sejam proibidos por lei. Como realmente não há lei que os proíba – nem, em termos mais amplos, lei que os regule –, eles consideram-se, então, permitidos. Até aqui, estou simplesmente a valer-me do princípio geral da liberdade (v. supra, 1.4.).

Além de deverem ser considerados permitidos por não serem proibidos, devem sê-lo outrossim porque se encontram abrangidos pelo âmbito de protecção normativa (Tatbestand) da liberdade de expressão. Este direito fundamental, além de se achar fugazmente mencionado no artigo 27.º da LB, encontra-se igualmente consagrado, e aqui razoavelmente densificado, no artigo 19.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o qual vigora e se aplica em Macau nos termos do artigo 40.º da própria LB, que dele faz uma recepção material e o sobrepõe às leis ordinárias de Macau. Eis, então, o que reza o artigo 19.º/2 do PIDCP:

«Toda e qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias de toda a espécie, sem consideração de fronteiras, sob forma oral ou escrita, impressa ou artística, ou por qualquer outro meio à sua escolha».

Através da prevista sondagem, as associações promotoras visam precisamente isto: procurar e receber informações sobre as opiniões que os residentes de Macau têm acerca do sistema político e do desempenho e recondução do actual Chefe do Executivo, bem como expandir essas informações. Para tal utilizarão, em particular, meios impressos e informáticos. Tudo isto está perfeitamente enquadrado no âmbito da liberdade de expressão.

Acrescente-se que a liberdade de expressão está igualmente protegida pelo ponto V do Anexo I à Declaração Conjunta Luso-Chinesa.

Os referendos organizados no interior de uma associação privada, destinados a consultar os respectivos sócios, podem ser encarados também como um modo de exercício da liberdade de associação. A liberdade de associação, iluminada pelo princípio mais geral da autonomia privada, abrange a faculdade de os sócios regularem, através dos respectivos estatutos, a organização e o funcionamento da associação, incluindo os processos de tomada de decisão. No uso desta faculdade, eles podem inscrever nos seus estatutos a possibilidade ou mesmo a obrigatoriedade de recurso a referendo para tomada de decisões em certas matérias.

Por tudo isto, considero que as sondagens e os referendos não-oficiais, não tendo embora base ou fundamento legal – nem precisando de os ter –, têm, todavia, amparo ou resguardo legal.

É bem sabido que as liberdades de expressão e associação, como os demais direitos, liberdades e garantias, podem ser restringidos por lei. E, de facto, uma ou outra norma restritiva da liberdade de expressão já existentes na legislação actual poderão afectar num ou noutro pormenor a acção política planeada pelas três associações. Mencioná-las-ei em seguida, mas não sem antes recordar que, ao impor restrições a direitos, liberdades e garantias, o legislador está vinculado a certos princípios basilares – necessidade, adequação, proporcionalidade e intangibilidade do conteúdo essencial –, o que significa que ele não poderá proibir nem limitar ou condicionar excessiva ou injustificadamente a realização de sondagens e referendos não-oficiais.

Vejamos agora, a título de exemplo, algumas disposições legais que, restringindo a liberdade de expressão, poderão bulir com um ou outro possível pormenor da acção programada pelas associações, embora nunca ao ponto de tornar a sondagem ilegal. Trata-se de disposições contidas na Lei n.º 3/2004 (Lei Eleitoral para o Chefe do Executivo).

Nos termos do artigo 53.º desta lei, «desde o início da campanha e até ao dia seguinte ao da eleição, é proibida a divulgação dos resultados de sondagens ou inquéritos relativos aos candidatos». De acordo com esta norma, as associações organizadoras da sondagem não deveriam divulgar no próprio dia da «eleição» do Chefe do Executivo, conforme anunciaram que seria sua intenção, o resultado da sondagem, pelo menos na parte referente ao candidato ou candidatos ao cargo; quanto à parte concernente ao sistema político, nada neste preceito obsta a que o façam. Mesmo na parte relativa ao candidato ou candidatos, porém, não haveria na prática qualquer problema: é que o artigo 152.º da mesma lei, ao estabelecer a sanção para a violação da referida proibição, limita o seu âmbito de aplicação pessoal em termos que excluem as associações políticas e afins, fazendo dela uma contravenção específica para certas categorias de entidades. Diz o referido artigo: «As empresas ou os organismos de comunicação social, de publicidade ou de sondagens que, em violação do disposto na presente lei, divulgarem ou promoverem a divulgação de sondagens, são punidas com penas de multa de 10 000 a 100 000 patacas». As associações promotoras da sondagem não são empresas nem organismos de comunicação social, publicidade ou sondagens.

Por outro lado, o artigo 154.º afirma que «quem, no dia anterior ao da eleição, fizer propaganda por qualquer modo, em violação do disposto na presente lei, é punido com pena de multa de 2 000 a 10 000 patacas». As associações deverão, assim, sob pena de multa, abster-se de praticar no dia anterior ao da «eleição» do Chefe do Executivo qualquer acto subsumível no conceito de «propaganda». O mero facto de a sondagem continuar a decorrer nesse dia, com as pessoas interessadas a responder pela internet ou em locais fechados, ainda por cima de modo secreto, não constitui, obviamente, uma acção de propaganda.

Nada nestas disposições legitima intervenções preventivas por parte das autoridades públicas.

3. Admissibilidade jurídica de referendos oficiais

3.1. Referendos relacionados com o exercício da função política

Cabendo primordialmente à Constituição regular o exercício da função política, é nela que hão-de estar definidos os órgãos competentes para tomar decisões políticas e os procedimentos a seguir na tomada dessas decisões. Assim sendo, poder-se-á dizer, numa primeira aproximação, que só é admissível um referendo respeitante a uma futura decisão política se a Constituição estabelecer a possibilidade ou obrigatoriedade de recurso a tal procedimento.

Todavia, esta conclusão só se me afigura correcta relativamente a referendos vinculativos, não a referendos meramente consultivos.

Com efeito, se um ou mais órgãos do poder político recebem da Constituição o poder de decidir sobre determinada questão, não podem, nem eles próprios renunciar ao exercício desse poder, nem outros órgãos impedir-lhes o seu exercício, salvo se a própria Constituição lhes permitir que o façam. Ora, a realização de um referendo vinculativo teria o mencionado efeito preclusivo: o órgão ou órgãos constitucionalmente competentes para decidir sobre a questão, uma vez submetida esta a referendo, ver-se-iam privados da sua margem de livre decisão.

Muito diferente é o caso do referendo consultivo. Um referendo consultivo, não sendo vinculativo, não elimina nem reduz juridicamente a margem de livre decisão dos órgãos do poder político constitucionalmente competentes para decidir sobre determinado assunto. Teria, ainda assim, de estar previsto na Constituição para poder ser realizado?

Em matéria de procedimentos consultivos pré-decisórios, mesmo no concernente a decisões políticas tão típicas como o são a apresentação de propostas e projectos de lei, a aprovação de leis e a aprovação ou ratificação de convenções internacionais, as constituições são sempre bastante lacónicas, quando não totalmente omissas. No caso de Macau, a LB estabelece uma única formalidade consultiva prévia à apresentação de propostas de lei pelo Governo e a outras decisões políticas importantes, como, por exemplo, a dissolução da Assembleia Legislativa: a consulta ao Conselho Executivo (artigo 58.º, 1.º parágrafo, da LB). Trata-se, aliás, de uma formalidade obrigatória. Significará isto que nenhum outro processo consultivo pode ter lugar antes da tomada de tais decisões?

A própria LB o nega, ao aludir no seu artigo 66.º à possibilidade de o Chefe do Executivo criar organismos consultivos, os quais, presumivelmente, se destinarão a coadjuvar o Governo muito mais na definição de políticas do que em tarefas de gestão administrativa.

O próprio Governo também o tem negado na prática. Durante os primeiros anos de existência da RAEM, o Governo primou pela opacidade, quando não mesmo pelo secretismo, na elaboração de propostas de lei, apresentando-as depois à Assembleia Legislativa com a ostensiva pretensão de que fossem aprovadas sem ruído. Só que, perante a grandiosa e inolvidável manifestação operária que abalou as autoridades locais e centrais no dia 1 de Maio de 2007, o Governo oligárquico de Macau tomou subitamente consciência de que a população de Macau não era uma massa acéfala e inerte e de que o desdém com que a tratava teria de ser, no mínimo, dissimulado. E assim se iniciou a prática das consultas públicas, consideradas excessivas por alguns comentadores, mas a meu ver largamente preferíveis ao modus faciendi que imperava anteriormente.

A admissibilidade destas consultas públicas à luz da LB nunca foi posta em dúvida, tanto quanto eu saiba, por ninguém, apesar de a LB as não mencionar. Consciente ou inconscientemente, todos parecem reconhecer que uma lei constitucional, mesmo na regulação do exercício da função política, deixa ao critério dos órgãos do poder político constituído a escolha dos métodos de consulta, limitando-se, nesse ponto, a estabelecer uma ou outra formalidade mínima obrigatória. Do ponto de vista constitucional, não haverá problema em consultar «demais», mas em consultar de menos.

É claro que, sendo um referendo um processo consultivo bastante formal, terá de se encontrar cuidadosamente regulado por lei ordinária antes de ser levado a cabo, independentemente de estar ou não previsto na lei constitucional.

Ninguém ignora certamente que um referendo consultivo, não sendo embora juridicamente vinculativo, é politicamente constrangedor para os órgãos do poder político competentes para decidirem sobre a questão referendada. Mas, qual o problema? Antes ser constrangido pelo povo que controlado ou manipulado por facções oligárquicas! Seja como for, os titulares de cargos políticos têm a obrigação de lidar da melhor maneira possível com as variadas pressões com que se defrontam.

Importaria, certamente, evitar que um referendo pudesse ser utilizado como meio de pressão de uns órgãos do poder político sobre outros. Por exemplo, se o Chefe do Executivo, sem a anuência da Assembleia Legislativa, convocasse um referendo sobre uma proposta de lei a apresentar à Assembleia Legislativa, ou já apresentada mas ainda não aprovada nem rejeitada, e a maioria dos votos validamente expressos pelos eleitores fosse favorável à proposta de lei, a Assembleia Legislativa ficaria politicamente constrangida a aprová-la. Numa hipótese destas, o mecanismo do referendo teria sido utilizado pelo Chefe do Executivo para pressionar a Assembleia Legislativa. Para obstar a semelhante estratagema, a lei reguladora do referendo deveria exigir uma deliberação da Assembleia Legislativa para a convocação de um referendo relativo a qualquer acto cuja aprovação lhe competisse, nomeadamente um acto legislativo.

A opinião que expus acima, segundo a qual a omissão de referência constitucional ao referendo representa um impedimento constitucional à realização de referendos vinculativos relacionados com o exercício da função política, mas não à realização de referendos meramente consultivos, está longe de ser original. Igual entendimento têm revelado, por exemplo, os Governos e partidos políticos dominantes da Holanda e da Noruega. Em nenhum destes países a Constituição consagra o mecanismo do referendo. Por conseguinte, tem-se entendido aí que não é juridicamente possível realizar um referendo vinculativo. Mas, ao mesmo tempo, tem sido aí pacificamente admitida a realização de referendos consultivos. A Holanda realizou em 2005 um referendo consultivo sobre a ratificação do Tratado que Estabelece uma Constituição para a Europa (vulgarmente conhecido como «Tratado Constitucional Europeu»), no qual a maioria, aliás, votou contra, defendendo assim o que restava da soberania nacional do seu país contra a monstruosa União Europeia. A Noruega já realizou seis referendos, alguns dos quais sobre a adesão do país à antiga Comunidade Económica Europeia ou à actual União Europeia, sempre rejeitada pela maioria dos votantes, que assim foram também salvando a soberania nacional do seu país. Eis o referendo como arma patriótica!

3.2. Referendos relacionados com o exercício da função administrativa

Conforme anteriormente assinalado (supra, 1.4.), o exercício da função administrativa é regulado essencialmente pela lei ordinária, e não pela Constituição, embora deva evidentemente respeitar esta última. A Constituição regula com maior densidade o exercício da função política, deixando ao cuidado da lei ordinária a regulação das funções administrativa e jurisdicional, que ficam assim subordinadas à função legislativa.

É, portanto, a lei ordinária que cria, transforma, funde, cinde e extingue a maior parte das unidades e subunidades orgânicas da Administração Pública directa e os respectivos órgãos, cria, transforma, funde, cinde e extingue as pessoas colectivas públicas da Administração Pública indirecta e autónoma e os respectivos órgãos, define a respectiva organização e modo de funcionamento internos, enumera as respectivas atribuições e competências, tipifica e disciplina os seus actos e regula os seus procedimentos. Estes procedimentos, por seu turno, compreendem várias fases, incluindo formalidades de carácter consultivo. Como se poderia, então, subtrair à alçada da lei ordinária a tarefa de determinar se e quando pode ou deve haver referendo acerca de uma questão conexa com o exercício da função administrativa?

Creio que o facto de a lei constitucional não consagrar o instituto do referendo não impede que a lei ordinária, tendo em vista o exercício da função administrativa, o institua e o regule. E esta possibilidade compreende, quer o referendo consultivo, quer o referendo vinculativo, porque as competências decisórias de órgãos administrativos cujo exercício possa vir a ser afectado pela realização de referendos vinculativos lhes terão sido conferidas por lei ordinária ou regulamento administrativo, e não directamente pelo direito constitucional. Esta última asserção vale inclusivamente para referendos vinculativos respeitantes a projectos de regulamento administrativo do Chefe do Executivo, dado que o artigo 50.º, 5), da LB lhe outorga somente uma competência regulamentar subjectiva, cabendo depois à lei ordinária conceder-lhe a necessária competência regulamentar objectiva.

A instituição legal do referendo no âmbito da função administrativa estaria em plena sintonia com alguns princípios e normas já inscritos na ordem jurídica de Macau.

A própria CRPC afirma, no seu artigo 27.º, 2.º parágrafo, o seguinte:

«Todos os órgãos e funcionários do Estado têm de se apoiar no povo, manter com ele uma estreita ligação, escutar atentamente as suas opiniões e sugestões, aceitar a sua supervisão e esforçar-se por servi-lo».

O CPA de Macau consagra o princípio da participação, enunciando-o nos seguintes termos:

«Os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência, nos termos deste Código».

Esta formalidade da audiência prévia dos interessados vem regulada nos artigos 93.º a 97.º.

O artigo 108.º/1 do mesmo diploma, respeitante ao processo de elaboração de regulamentos administrativos, reza o seguinte:

«Quando a natureza da matéria o permita, o órgão competente deve, em regra, submeter a apreciação pública, para recolha de sugestões, o projecto de regulamento, o qual é para o efeito publicado no Boletim Oficial».

Como facilmente se constata, a introdução da possibilidade legal de recurso a referendo harmonizar-se-ia inteiramente com estas disposições e até as completaria.

Conclusões

As explicações antecedentes permitem-nos formular as seguintes conclusões, no quadro da ordem jurídica de Macau:

– não há óbice constitucional nem legal a que as entidades privadas conduzam sondagens ou referendos não-oficiais;

– não há impedimento constitucional a que a Assembleia Legislativa aprove uma lei a permitir a realização de referendos oficiais meramente consultivos, quer no âmbito da função política, quer no da função administrativa, bem como a realização de referendos vinculativos no âmbito da função administrativa.

22/7/2014