Doutrina

Actos tácitos e dever legal de fundamentar

Por Óscar Vieira

Texto publicado na edição de «O Direito» de Maio de 1991. O autor, então aluno do 3.º ano do Curso de Direito, foi, posteriormente, advogado em Macau.

Durante muito tempo a actividade dos órgãos da administração foi concebida como o instrumento privilegiado de realização do poder político, daí resultando a convicção de que seria inevitável manter uma ampla margem de arbítrio na actuação desses órgãos. Haveria como que um «antagonismo» ou pelo menos uma certa dificuldade de conciliação entre os desígnios da Administração e os valores da Legalidade.

Também entre nós este entendimento perdurou até bastante tarde na Administração Pública, como o atestam certas expressões que nos dias de hoje nos parecem obsoletas mas que durante muito tempo constituíram a cartilha pela qual se pautava a actuação da administração.

O aprofundamento das concepções enformadoras do «Estado de Direito» e a tendência generalizada (particularmente a nível da Europa), para o aprofundamento das garantias da legalidade e dos administrados, determinaram o abandono progressivo daquelas posições, e deram origem à adopção de regulamentações cada vez mais exigentes no que respeita à fundamentação dos actos da administração.

Tais regulamentações revestem-se do maior interesse, na medida em que a salvaguarda dos interesses dos administrados se materializa em dois momentos distintos: por um lado na participação em toda a fase de processo gracioso que culminará na produção do acto administrativo e, por outro lado, na possibilidade de recorrer contenciosamente desse mesmo acto sempre que de alguma forma ele viole direitos legalmente protegidos. Ora esta possibilidade de intervenção dos administrados apenas poderá ser exercida na sua plenitude quando lhe sejam dados a conhecer os motivos que determinaram a conduta do órgão que praticou o acto.

A consagração destes princípios em Portugal apenas viria a ter lugar em 1977, aquando da publicação do Dec-Lei 256-A/77, como consequência directa da necessidade de adequar a legislação ordinária às modificações introduzidas no nosso ordenamento jurídico pela entrada em vigor da constituição de 1976.

Com efeito, até então não existia qualquer preceito geral que impusesse a obrigação de fundamentar, embora em relação a determinadas matérias, como por exemplo as de carácter disciplinar, a fundamentação fosse exigida, como o atestam alguns artigos do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino1.

Paralelamente a doutrina foi paulatinamente defendendo o alargamento do dever de fundamentar a outras matérias. O prof Marcello Caetano refere no seu Manual de Direito Administrativo que, apesar de não existir preceito de aplicação geral, poderia porém «considerar-se regra o dever de motivar os despachos lançados sobre pareceres de órgãos consultivos quando discordem das propostas nestes formuladas»2.

Para além deste tipo de situações defendia também ser sempre necessário fundamentar nos seguintes casos:

1) quando a decisão contraria a proposta ou as conclusões do parecer ou da informação sobre a qual é lançada;

2) quando aplique uma sanção;

3) quando resolva matéria litigiosa e, em especial, quando decida de um recurso;

4) quando tenha como efeito afectar direitos subjectivos dos particulares3.

A publicação do Dec-Lei 256-A/77, veio alterar de forma significativa a situação até então existente, tendo a iniciativa do legislador ficado a dever-se fundamentalmente a três ordens de razões, como se deduz da leitura do preâmbulo daquele diploma:

a) conferir maior protecção aos direitos individuais dos cidadãos dando-lhes a oportunidade de conhecer os fundamentos de facto e de direito que terão presidido à decisão, assim se proporcionando uma opção esclarecida entre a aceitação do acto ou a possibilidade da sua impugnação;

b) proteger os administrados menos precavidos e/ou menos familiarizados com a técnica jurídica em relação aos «chamados actos tácitos» da administração;

c) conferir à administração a possibilidade de reequacionar e rever os seus próprios actos até ao momento da decisão dos recursos eventualmente interpostos.

Para consecução daqueles objectivos, o Dec-Lei 256-A/77 consagrou como regra geral a obrigatoriedade de fundamentação de um conjunto muito vasto de actos, ao estatuir no seu art.º 1.º: «Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente»:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou por qualquer outro modo afectem direitos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

b) Afectem, de igual modo, e no uso de poderes discricionários, interesses legalmente protegidos;

c) Decidam reclamação ou recurso;

d) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada pelo interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;

e) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes ou na interpretação e aplicação dos mesmos preceitos legais;

f) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.

Esta nova disciplina viria a ser acolhida praticamente sem alterações no ordenamento jurídico do Território, já que o art.º 8.º do Dec-Lei 23/85/M, de 23 de Março, reproduz textualmente as alíneas indicadas.

Num aspecto, porém, o diploma de Macau se afasta do da República. Com efeito, o n.º 3 do referido art.º 8.º estipula: «os actos de transferência, exoneração ou rescisão de contratos de funcionários ou agentes da Administração (…) quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários (…) e se refiram a funcionários nomeados ou agentes contratados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados pela invocação da conveniência de serviço».4

O diploma de Macau ressalva ainda, no seu art.º 2.º, as deliberações dos júris e a respectiva homologação.

Verificamos, pois, que o âmbito de aplicação destes preceitos cobre um leque muito amplo de decisões da administração, pelo que a obrigatoriedade da fundamentação passou a constituir a regra geral no nosso ordenamento. E, para além disso, o mesmo diploma prevê um conjunto de requisitos a que deverá obedecer a fundamentação5.

A saber: ela deve ser expressa, indicar sucintamente os fundamentos de facto e de direito, não encerrar em si própria contradições e não enfermar de obscuridade.

Sem nos determos na apreciação de cada um destes requisitos, passaremos a reflectir apenas sobre o primeiro deles: a fundamentação deve ser expressa.

Aparentemente nenhuma dificuldade seria suscitada em relação a este requisito. Sucede, todavia, que o mesmo diploma legal expressamente prevê, no art.º 12.º, a existência de actos tácitos, enquadrando-os da seguinte forma: «A falta, no prazo fixado para a sua emissão, de acto ou decisão administrativa sobre pretensão dirigida à autoridade que tenha o dever legal de a proferir confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação».

É neste momento que se suscitam as primeiras dificuldades, porquanto o próprio conceito de acto tácito parece à primeira vista não se coadunar com o conceito de acto administrativo. Recordando a definição do Prof. Marcello Caetano, o acto administrativo será «a conduta voluntária de um órgão da Administração no exercício de um poder político que para prossecução de interesses a seu cargo, pondo fim a um processo gracioso ou dando resolução final a uma petição, defina, com força obrigatória e coerciva, situações jurídicas num caso concreto».6

Será então o acto tácito um verdadeiro acto administrativo? A omissão ou passividade da administração — que estão na base da formação dos actos tácitos — não constituem um afastamento da «conduta voluntária» que é condição de existência de qualquer acto administrativo?

A questão parece não ser de fácil resposta, e na doutrina perfilam-se duas teses antagónicas: a primeira delas defendida pelo Prof. Marcello Caetano e mais recentemente por Sérvulo Correia, entre outros; a segunda que terá no Prof. André Gonçalves Pereira um dos seus mais destacados defensores. Vejamos sucintamente os argumentos de uma e outra das correntes.

De um modo geral as omissões ou a passividade pura e simples são sempre susceptíveis de uma valoração em todos os ramos do direito. Em sede de direito administrativo assim sucede também. Esse silêncio ou passividade deve ser considerada voluntária «mesmo quando fruto da simples negligência ou do desleixo»7, desde que o órgão da administração quisesse e pudesse actuar de modo diverso. Por outro lado, mandando a lei, em certos casos, que essa conduta passiva ou omissiva seja interpretada como significando deferimento ou indeferimento, forçoso será retirar do silêncio a conclusão de que com ele se quis manifestar a aprovação ou rejeição do pedido. Segundo esta perspectiva o acto tácito seria portanto o resultado de uma presunção juris et de jure, técnica a que o legislador recorre em muitas outras situações nas quais pretende, por razões de segurança jurídica, firmar um facto desconhecido a partir de um facto conhecido. Em consequência os actos tácitos reúnem todas as características para serem qualificados como verdadeiros actos administrativos. Esta seria, em síntese, a posição do Prof. Marcello Caetano.

Quanto ao Prof. André Gonçalves Pereira, começa ele por salientar que a designação de actos tácitos é atribuída a duas realidades distintas: actos tácitos internos (que se formam quando a lei determina que se considere concedida aprovação tutelar depois de decorridos determinados prazos) e actos tácitos externos (que consistem numa omissão da administração quando a lei impunha uma acção).

Pondo de lado o primeiro destes dois grupos, que por serem actos tácitos positivos não interessam directamente à exposição da sua tese, aquele autor conclui que o acto tácito externo seria o resultado de uma ficcio juris criada pelo legislador para garantir aos administrados o acesso à via contenciosa.8

Ainda de acordo com esta visão seria a omissão (e não o acto) que estaria na base do prejuízo causado ao particular, pelo que seria irrelevante trazer à colação o problema da falta de fundamentação do acto porque ele não seria um verdadeiro acto administrativo, mas um mero pressuposto para abertura da via contenciosa. Do que se trata efectivamente é de solicitar a anulação porque no fundo todos os actos tácitos negativos são ilegais, na medida em que se verificou uma omissão onde a lei impunha acção.

Como consequência lógica destas posições teria de concluir-se que não faria sentido aplicar à impugnação contenciosa dos actos tácitos a teoria dos vícios do acto administrativo elaborada em relação à formação da vontade, pois não poderiam em caso algum arguir-se os vícios de usurpação de poder, desvio de poder e incompetência, nem mesmo vício de forma, mas apenas o de violação de lei.

Pese embora a razoabilidade de alguns dos argumentos expostos, parece-nos que uma tal interpretação conduziria a resultados não satisfatórios e sobretudo não coincidentes com o que julgamos ter sido objectivo prioritário do legislador: conferir maiores garantias aos administrados.

E não parece ser esse, também, o entendimento da jurisprudência. Senão vejamos: imagine-se que determinado funcionário, que adquiriu direito a uma pensão de aposentação, formula um pedido para que esta lhe seja concedida. A Administração não se pronuncia. Decorridos noventa dias o pedido deverá ser considerado tacitamente indeferido. A via contenciosa está aberta mas o administrado terá que decidir qual será o objecto do recurso a interpor e qual o vício a invocar.

A ser adoptado o critério do Prof Gonçalves Pereira o objecto do recurso deveria ser a omissão do órgão da Administração, já que o indeferimento em si não seria um acto administrativo, e deveria invocar-se violação de lei.

Imagine-se agora um exemplo semelhante, mas em relação ao qual se tenha verificado indeferimento expresso e fundamentado. Qual seria, neste caso, o objecto do recurso e o vício invocado? Certamente haverá unanimidade ao afirmar-se que o objecto do recurso seria o próprio indeferimento, e o vício a invocar seria também o de violação de lei.

Na verdade os dois exemplos são substancialmente idênticos, e a jurisprudência dominante no que respeita à apreciação de indeferimentos tácitos aponta no sentido de analisar a legalidade ou ilegalidade do indeferimento. «Os tribunais não anulam o indeferimento por ele ser tácito, mas por ser indeferimento, quando legalmente cabia deferimento.9

Isto significa que a jurisprudência continua maioritariamente a perfilhar o entendimento do Prof. Marcello Caetano em relação a esta matéria, sintetizado na seguinte expressão:

«Quanto ao recurso do indeferimento tácito, tem por objecto a declaração jurisdicional da ilegalidade de tal decisão, mostrando-se que no caso cabia deferimento. (…) Não se pede a condenação do órgão por omissão, ou uma ordem para ele agir, mas sim a anulação do seu procedimento, por ilegal».10

Pese embora o caracter provisório das nossas opiniões neste domínio, quer-nos parecer que esta posição encontra também fundamentos na Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, particularmente no art.º 57.º respeitante à ordem de conhecimento dos vícios do acto. Da interpretação deste artigo ressalta com clareza a preocupação do legislador em que o tribunal prioritariamente conheça dos vícios de cuja procedência possa resultar tutela mais estável ou eficaz dos interesses ofendidos.11

O interesse dos administrados reside não apenas em conseguir a anulação do acto de que recorrem, mas também (e sobretudo) evitar que a administração possa praticar um acto de conteúdo semelhante que, mesmo podendo também ele vir a ser impugnado, prejudique o administrado pela demora na obtenção do resultado final pretendido12.

Julgamos que o procedimento mais acertado do ponto de vista dos resultados a atingir, e também mais consentânea com o espírito da lei, será a de recorrer do indeferimento invocando vício de violação de lei. A ser considerado procedente o recurso, a administração ao ver anulado o indeferimento deverá retirar desse facto as conclusões que se impõem, deferindo o pedido. O industrial poderá talvez ver o processo concluído em tempo útil e obter a encomenda pretendida.

Se, pelo contrário, se recorresse da omissão nada obstaria a que, mesmo sendo dado provimento ao recurso, a administração viesse em seguida indeferir com fundamentação expressa o mesmo pedido. Isso obrigaria à interposição de segundo recurso que, mesmo a ter provimento, poderia vir a ser decidido em prazo que lhe retirasse utilidade prática.

Em apoio desta posição poderemos invocar o acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo em 14/1/86, no qual se refere: «Verifica-se hipótese enquadrável no art.º 57.º da L.P.T.A. — al.ª a) n.º 2 — com a subsequente apreciação prioritária do vício de violação de lei arguido quando o acto não puder ser repetido pela Administração com a mesma configuração jurídica se tal arguição for julgada procedente».

Estes procedimentos, porém, apenas terão cabimento quando se trate do exercício de poderes vinculados, pois só nessas circunstâncias se poderá com segurança invocar o vício de violação de lei.

Resta-nos apreciar agora a questão dos recursos a interpor de indeferimentos tácitos no exercício de poderes discricionários.

Como já anteriormente foi referido, a existência de actos tácitos parece ter sido uma construção engendrada pelo legislador de forma a permitir que os particulares pudessem reagir contenciosamente contra as omissões ou condutas passivas da Administração.

Mas, se o indeferimento de que se recorre se situa no âmbito do exercício de poderes discricionários, assume relevo especial o conhecimento concreto das razões que conduziram à decisão. No dizer do Prof. Marcello Caetano, se o poder exercido é discricionário, a fundamentação «tem ainda maior importância, pois vem revelar as razões que levaram o órgão a escolher uma solução em vez de outra, de entre as que lhe estavam facultadas»13.

A dificuldade da solução para este problema reside portanto na aparente incongruência em se pretender a fundamentação de um acto que, por definição se caracteriza pela omissão ou passividade e, consequentemente, não será fundamentado. Repare-se, todavia, que em relação aos actos tácitos positivos ninguém parece contestar a sua validade pese embora o facto de não terem também qualquer fundamentação.

Cremos, por isso, que a forma de superar aquela contradição terá que ser encontrada através de uma interpretação teleológica dos preceitos legais que por um lado instituíram como regra geral o dever de fundamentação dos actos administrativos e, por outro lado, regulamentaram o regime dos actos tácitos. Ora parece ser pacífico que estes visam fundamentalmente:

— garantir a segurança e a estabilidade das decisões da própria Administração;

— propiciar aos administrados a fixação da resposta da Administração às pretensões que lhe são dirigidas de forma a evitar o arrastamento de soluções através de procedimentos menos transparentes.

Assim sendo, e como salienta Sérvulo Correia, «não foi para facultar à Administração a possibilidade de se furtar à fundamentação que o legislador criou este instituto». Cremos, por isso, que nestes casos o recurso a interpor deverá invocar vício de forma por falta de fundamentação, já que esta se toma indispensável ao conhecimento dos motivos pelos quais o órgão se determinou.

Julgamos que esta posição está em consonância com o critério que anteriormente defendemos (apreciação dos vícios que confiram tutela mais eficaz aos interesses dos administrados) e encontra correspondência na jurisprudência dos nossos tribunais. Em apoio da nossa posição citamos, para terminar, um excerto do acórdão da Secção de Contencioso Administrativo de 3/2/87: «Fora dos domínios do poder vinculado, começa por apreciar-se da falta de fundamentação, porque isso traduz-se numa mais eficaz tutela dos interesses ofendidos, pois, sem fundamentação, não é possível averiguar se houve erro nos pressupostos».

Artigo publicado na edição de «O Direito» de Maio de 1991

Notas

1 Designadamente o art.º 403.º, cujo teor é o seguinte: «A autoridade que julgar o processo decidirá, concordando ou não com as conclusões do relatório, mas sendo punitiva a decisão será aplicada a pena correspondente à gravidade dos factos que considere provados, desde que descritos na acusação, ainda que nesta o instrutor tenha indicado pena de menor gravidade. A decisão será sempre fundamentada quando discordar da pena indicada na acusação».

2 Manual de Direito Administrativo, 10.ª Edição Tomo I, pág. 478.

3 Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, pág. 524.

4 A possível inconstitucionalidade deste preceito do Dec-Lei 23/85/M pode ser objecto de controvérsia, havendo quem considere que o mesmo implica uma redução das garantias dos administrados. A questão foi também largamente debatida em Portugal, e existe alguma jurisprudência assente no sentido de considerar a mera invocação da «conveniência de serviço» como fundamentação insuficiente. O aprofundamento deste tema não cabe, todavia, no âmbito deste trabalho.

5 As observações que se seguem são válidas, no essencial, quer em relação ao Dec-Lei 256-A/77 quer ao Dec-Lei 23/85/M, embora nos refiramos, a partir daqui, preferencialmente ao diploma de Macau.

6 Manual de Direito Administrativo, Almedina 10.ª Edição, Tomo I, pág. 463 e 464.

7 Manual … cit. pag.474.

8 No dizer de A.G. Pereira: «Não se descobre assim qualquer conteúdo substantivo para o acto tácito — é unicamente uma figura de ordem adjectiva, um pressuposto (…) do recurso contencioso».

9 Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol I, Almedina, 1980, pág. 484.

10 Manual … cit. pág. 477.

11 Este entendimento em nada nos parece prejudicado pelo facto de a alínea h) do n.º 2 do referido artigo deixar ao critério do recorrente o estabelecimento da relação de subsidiaridade dos vícios susceptíveis de conduzir à anulação do acto.

12 Imagine-se a seguinte situação: Um fabricante formula um requerimento solicitando a atribuição de quotas de exportação para determinado artigo tendo em vista a satisfação de uma encomenda que deva imperativamente ser entregue dentro de certo período. Há quotas disponíveis e a regra é proceder à atribuição por ordem de entrada dos requerimentos. A administração não responde no prazo de 90 dias, verificando-se portanto indeferimento tácito. Qual o objecto do recurso e qual o vício a invocar?

13 Manual…cit. pág. 478.